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第十四章 在北京学习的第七周2（第2页）

老师开始讲，

二、大陆法的渊源

老师说，大陆法国家是成文法国家，大陆法系各国都强调成文法的作用，这是毫无疑义的。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的唯一渊源。如同英美普通法国家虽然强调判例的作用，但判例并不是英美法的唯一渊源一样，大陆法国家除了法律以外，还有其它重要的法的渊源。大陆法与英美法不同之处在于大陆法在探索法时，以法律为出发点;而英美法则首先考虑法院的有关判例。大陆法的渊源主要有:

（一）法律

老师说，法律是大陆法的主要渊源。这种观点在十九世纪取得绝对优势，因为当时几乎所有大陆法国家都编纂了各种法典，并公布了成文宪法，成文法已经相当完备。大陆法国家的法律包括宪法、法典、法律和条例等。

老师说，一般来说，宪法处于最高的地位，具有最高的权威性。但在大陆法国家中，各国宪法的效力和地位也有差异。在有些大陆法国家，宪法可按一般立法程序制定和修改，宪法的效力同普通法律没有差别。另一些国家则认为，宪法是根本法，宪法不同于普通法律，宪法的效力优于普通法律，因此，宪法必须经过特殊程序才能制订或修改，并且建立了一套监督违宪的制度，对其法律是否符合宪法进行监督。但负责监督的机构以及监督的方式各国有所不同。在日本和某些拉丁美洲国家，象美国一样，任何法官都有权宣布某项法律违宪，从而拒绝予以执行。而欧洲的一些国家，如西德、意大利、奥地利等国，则设有专门的宪法法院，其它法律是否违宪必须经由宪法法院审查宣布。一般法院如对某项法律是否违宪有所怀疑，只能中止诉讼程序，申请宪法法院予以裁决，而无权自行宣布某项法律违宪。

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老师说，大陆法国家都制定了一系列法典。所谓法典是指把有关同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。如法国的民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。法典在大陆法国家起着十分重要的作用，是大陆法的主要渊源。关于法典与其它未被收入法典之内的一般法律的关系如何，二者是否属于同样性质、具有同样效力的问题，在资产阶级法学家中还有争论。有些法学家认为，法典是普通法，法典以外的法律是属于“例外法律”，是“权宜的法律”，因而主张有限制地适用法典以外的法律。另一些学者则反对这种主张，他们认为，现在的法典已经不是十九世纪时那种不仅适用于一国范围，而且必要时能适用于其他国家的普通法，而只是一个国家的国内法，所以它的性质和效力不应当与其它法律有所不同。

老师说，除了由立法机关-——国会制订的法律以外，在大陆法国家还有许多由行政机关制订的成文法，这种成文法称为条例。这些条例有两种情形:一种是在某项法律的既定范围内并为实现该项法律而制定的;立法机关只确定原则和一般规则，而把细则留待行政机关作出具体规定。这就有一个如何监督行政机关使其制定的条例符合法律要求的问题，对此，各国采取的办法有所不同。西德是由普通法院行使监督权，法国则由与普通法院平行的行政法院进行监督。另一种情况是山宪法授予行政机关以制定条例的权力。如法国宪法承认行政机关有制定条例的权力，而西德则只承认行政机关可在法律的既定范围内制定有关的条例。

老师说，在大陆法国家，对法律的解释极为重要。法律必须经过解释才能付诸实施。大陆法各国对如何解释法律有各种不同的主张:有的主张对法律应作严格的文义解释，有的主张自由解释。在这方面，法官享有很大的权力。在一般情况下，法官主要依据法律的文词规定进行解释，同时照顾到立法者的意图。但是，为了适应资本主义社会政治经济发展的需要，各国的法官都可以采取各种办法摆脱法律文词的束缚。因为立法者往往在法律中使用一些含糊的、抽象的、不精确的文词，以便法官可以根据具体案件作出适应当时情况的解释。例如，德国民法典第157条规定，“合同应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之”。第242条规定，“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”第826条规定，“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。”其中“诚实信用”“交易惯例”、“善良风俗”等都是弹性概念，可以作不同解释。这就扩大了司法裁量权的范围，使司法机关在瞬息万变的经济形势下，可以作出适应资本主义社会经济发展变化要求的判决。为了达到这个目的，大陆法的法官主要采取两种方法:一种方法是，使法律条文脱离其历史背景，不考虑立法者的用意，只作出满足当前司法上的需要的解释。另一种方法是，援引立法者制定的具有普遍意义的规定来限制某些法律特殊规定的适用。西德的司法机关经常采用这种办法。因为1900年德国民法典是一部比较新的法典，法官不便断然作出与立法者用意相反的解释，所以他们在必要时就援引民法典中的一些普遍原则来抵制适用那些不合时宜的条文。西德最高法院曾援引民法典中有关“善良风俗”和“诚实信用”的原则，作出了依据其它条文所不能作出的判决。例如，在大战之后，在马克恶性贬值的情况下，如果允许债务人以同样数目的马克来偿还马克贬值以前的金钱债务，这对债权人显然是十分不利的。于是法院就援引民法典第242条关于善意履行的规定，摒弃了“货币名目主义”（即金钱债务应以同等数目的金额偿还的原则），责令债务人不得仅以马克贬值后变得一文不值的同等数目的货币来清偿贬值前的债务。从而使法律适应变化了的情况的要求。

（二）习惯

老师说，一般来说，大陆法国家都承认习惯是法的渊源之一。但法国法学界与德国法学界对习惯持不同的态度。法国学者认为，自从制定法典之后，法律是法的主要渊源，占有优越的地位，习惯的作用甚微。法国、意大利、奥地利等国都认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用习惯的情况下才能适用。与此相反，西德和瑞士则把法律与习惯相提并论。但这只是理论上的分歧，实际上差别是不大的。

老师说，在大陆法国家，习惯仍起一定的作用。某些法律往往必须借助于习惯才能为人们所理解，立法者在法律中所使用的某些概念也必须参照习惯才能搞清楚它的含义。例如，一个人的行为在什么情况下才构成错误，什么样的标记才构成签名，以及何谓“合理期间”等，都需要借助于习惯才能予以确定。至于那些与法律相抵触的习惯，法院是不予承认的，因而也就不能成为法的渊源。

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（三）判例

老师说，大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律开等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法与英美法的主要不同之处。但是实际上判例在大陆法也具有不可忽视的作用，特别是对某些部门法律的演变和发展起着重要的作用。这是因为，自十九世纪末二十世纪初以来，随着社会政治经济的发展变化出现了许多原来民法典、商法典和其它单行法规所没有考虑到的情况，或者需要对法典所确定的原则作出新的解释，在这种情况下，法院根据法律基本原则作出的判决，对日后处理类似案件当然有参考价值。同类判决多次重复出现，就会形成为某种具有指导意义的原则。例如，作为车祸损害赔偿的根据的“致人损害的行为，推定其有过失”这一原则，就是法国法院根据民法典第1382和1384条关于致他人受损害时，过失者应负赔偿责任的精神，通过多次判决逐渐形成起来的。1930年法国最高法院在判决中确认了这一原则。

老师说，尽管如此，在大陆法国家，立法机关制定的法律同法院判决形成的规则还是有所不同的，主要是:第一、法院只能在立法机关制定的法律框框的范围内活动，判例只是对成文法的解释。法国民法典第五条明文规定，禁止法官发布一般性的条例来进行工作。其它大陆法国家都有类似的规定。因此，判例的活动范围是有限的，法官不能越出成文法律的框框通过判例创立新的法律规则。第二、判例所形成的规则不具有立法机关制订的法律相同的效力。判例所形成的只是一些脆弱的规则，任何时候都可以被摈弃或修改。法院不受判例的约束。法官在作出判决时，一般也不能援引判例作为理由。而且法院随时可以把过去的判例颠倒过来，法官在这样做的时候也毋需申明理由。但也有一些例外的情况，有的国家规定法官应受某种判例的约束。如西德规定联邦宪法法院的判决在“联邦公报”上发表后即具有约束力，并承认由“经常的判例”所形成的规则即属于习惯法规则，法官应予以实施。又如阿根廷、哥伦比亚最高法院关于宪法的判决，以及瑞士联邦法院关于宣布某一州的法律违宪的判决都有约束力。西班牙把最高法院多次判决形成的判例称为“法理”，日后如遇违反该项“法理”的判决，可向最高法院提起上诉。这是进入二十世纪以后，判例在大陆法国家所起的作用日益重要的一种反映。

（四）学理

老师说，一般来说，学理不是法的渊源。但是，在大陆法发展的过程中，学理起着重要的作用，如前面所介绍的“注释学派”、“后注释学派”以及“自然法学派”的理论，都曾对大陆法的形成有重大的影响。学理的作用主要表现在以下几个方面:第一、学理为立法者提供法学理论、法律词汇和法律概念，通过立法者的活动，制定成为法律;第二、对法律进行解释，并对判例进行分析和评论;第三、通过法学家的着作，培训法律人员，影响法律实施的过程。

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